2014 年，中华人民共和国住房和城乡建设部颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》【以下简称《办法》(试行)】，为建设工程领域转包违反分包等违法行为的查处及遏制，起到了良好的作用。但在实践过程中，《办法》(试行)的相关规定却逐渐呈现了滞后状态，愈发不适宜当前社会发展需求。

2016 年 11 月 17 日，住建部发布《<建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》)，在经过两年之后，住建部于 2019 年 1 月 3 日正式发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规[2019]1 号，以下简称:《办法》)，对建设工程施工发包与承包活动作出规范。

基于此，现律师团队据多年办案经验对《办法》进行解读，同时与该办法《征求意见稿》及《办法》(试行)的内容 进行对比分析，最后多角度予以风险提示，以期和大家共同理解学习。

第一条 为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223 号)，结合建筑活动实践，制定本办法。

条文解读：

本条文在制定本办法的相关依据中，对比本办法征求意见稿的基础上，增加了《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223 号)这一文件，在这一文件中，虽然规避了回答“建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施”是否属于转包的问题，但该文件中引用的相关法律规定，以及结合子公司独立的法人定位进行考虑，实质上亦是明确了全国人大法工委对这一问题的态度。本办法亦在后文中直接明确，该种情形下属于转包。

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

条文解读：

本条文对本文件的的适用范围作出了界定。此外，在《征求意见稿》的基础之上，增加“附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”的内容，也与《建筑法》等制定依据保持一致。

第三条 住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

条文解读：

1、明确县级以上人民政府和城乡建设主管部门查处行政区域内发包与承包违法行为的指责，也明确了在发生发包与承包违法行为发生后，作出行政处罚的主体。

2、对本办法中所载明的发包与承包违法行为的内容作出了明确，包含四大类的违法行为，即违法发包、转包、违法分包及挂靠。

风险提示：

通常情况而言，建设工程领域的违法行为的发生主体多为工程承包方，工程承包方在工程建设过程中过多的发生例如转包、违法分包等情形。但本办法中，明确需要对违法分包行

为的监督管理，表明建设单位亦被纳入了本办法的调整对象，建设单位更应当对不规范发包行为所可能存在的风险进行防范。

第四条 建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

条文解读：

对比《征求意见稿》而言，该条文中明确要求将“严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠”等内容写进合同内容。因此，建设单位与承包单位所订立的合同文本也将成为本办法的调整对象，虽然本办法后文中未明确合同条款违法的处罚条款，建设单位与施工单位在订立相关合同之时亦应当进行注意，防范因合同文本内容违法给双方带来的行政风险以及不利的民事后果。

第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

条文解读：

1、本办法第五条第六条对违法分包的情形作出了规定。第五条对违法分包行为的概括性陈述以及第六条规定的违法分包情形，实质上系对《建筑法》、《招投标法》以及《招投标法实施条例》中认定违法发包行为作出的总结。

2、第六条第一款、第二款、第五款中认定违法发包的本质均系建设单位违反建筑法中关于资质以及工程不的进行肢解发包的规定的，第三款、第四款认定违法发包的原因系违反招投标法及实施条例关于招标规范的规定。

3、对比《征求意见稿》而言，认定违法分包的情形删除了“建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位”。删除该条文，律师认为其一是考虑到认定该情形为违法发包无上位法依据，其二是认为在对一些技术要求较高的专业性工程，由甲方指定分包单位有利于建设工程质量的把握。

风险提示：

1、随着 2018 年国家发改委颁发的《必须招标的工程项目规定》(以下简称“发改委 16号位”)开始实施，必须招投标工程的范畴较之前国家计委 3 号令已经大大缩小(最显著的差异在于社会资本所开发的商品房等内容已经不是必须招投标的范畴)，必须招投标的工程的数额亦已经大幅度提高。但建设单位仍应注意区分相应的建设工程项目是否属于必须招投标的范畴，并严格按照招标程序进行招标，防范可能因此带来的行政处罚风险以及合同效力等风小。

2、违反施工合同约定，直接对分包单位进行指定的情形虽不构成违法发包，建设单位仍需注意由于该行为所可能带来的合同风险，即承包单位可能以建设单位违约为由，要求建设单位承担违约责任。

第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给

其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，

联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者

其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

条文解读：

1、本办法第七条第八条对转包的情形作出了规定。总体而言，本办法要求承包单位对项目实际进行了管理及施工工作，如有任何只收取费用而不参与项目建设相关工作的情形，都将可能认定为转包。

2、第八条第一款中明确提出了“母公司承接项目后将项目交由子公司进行施工”的情形属于转包，子公司具有完全民事行为能力，应当属于《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”。母公司通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后，转给子公司实施，损害了招标人、其他投标人的利益，不利于项目建设的质量、安全管控，扰乱了建筑市场的管理。

3、第八条第三款系根据建市〔2014〕118 号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法(试行)》)而来，《办法》(试行)中规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系”的将认定为挂靠。但本办法中对其作出了一定更改，其一是将施工现场“四大员”未订立劳动合同或者社保关系认定为转包而不再是挂靠，其二是考虑到实际情况中可能存在施工现场“四大员”未能及时与施工单位订立劳动合同或者建立社保关系的情形，且《劳动合同法》也规定了用工之日和书面劳动合同订立之日有 30 日空档期，因此在本办法中又增加了“又不能进行合理解释并提供相应证明”才予以认定转包的规定。

4、相较《办法》(试行)的规定，新增第八条第九款“工程款转付”属于转包的规定，正常情形下，施工单位与建设单位应当存在直接的款项往来，建设单位与专业分包(甲方直接分包的情况下)同理，但如不存在直接的收付情况，或者在收到工程款后扣除直接转付，未能提供合理说明的情形下，应当认定为转包。

5、相较《办法》(试行)的规定，关于转包的认定，将项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形从挂靠调整为转包，这样调整易于转包与挂靠的区分，便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。

6、新增“联合体内部认定转包”的情形，同理第八条第一款规定，联合体凭借较为强大的资质、能力或者业绩优势取得项目之后，一方未进行实际施工或者管理而完全交由其他方进行实施，实质上亦损害了其他投标人、招标人的合法利益，对工程质量亦存在不良影响，因此将其特别罗列出来，认定为转包。

风险提示：

1、本办法中对属于转包的情形作出了规定，特别是明确了子公司承接母公司的项目，属于转包。虽然 2017 年国家税务总局颁发的《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告 2017 年第 11 号)第二条中规定在此情形下子公司可直接向建设单位开具增值税发票，母公司不承担增值税。但该规定只是解决了母子公司施工的税务承担问题，母公司承接项目后交由子公司仍然属于转包范畴，仍存在遭受行政处罚或者合同无效等法律风险。

2、随着该办法的实施，转包的认定标准和情形愈发明确，建议施工单位承接、实施项目的过程中，应当注意避免被认定为转包的情形发生。

3、建设单位应当注意对转包情形时进行识别，如存在转包的情形，根据《建工司法解释二》第二十四条规定，实际施工人可直接对发包人提起诉讼，发包人在此过程中亦可能承担相应的民事责任。

第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

条文解读：

本办法第九条、第十条系对挂靠情形的规定。相较《办法》(试行)而言，本办法中规定属于挂靠的情形大为减少，即通常认为，必须在有借用资质的情形下才构成挂靠，而如果不存在借用资质的情形，则可能构成其他发包和分包违法情形。

风险提示：

1、在建设工程领域，挂靠人多为项目的实际施工人，建设单位在发包过程中应当对其进行识别，根据《建工司法解释二》第二十四条规定，实际施工人可直接对发包人提起诉讼，发包人在此过程中亦可能承担相应的民事责任。

2、此外，施工单位借用资质的，并不会因为未参与实际施工而免除相应的责任，仍有可能遭受对应的行政处罚，乃至降低资质等级的风险。

第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

条文解读：

1、本办法第十一条、第十二条系对违法分包情形的规定，特别对分包单位的资质、主体结构的完整性、专业工程不得再分包(劳务除外)，劳务不得再分包、劳务分包不得计取其他工程费用等内容进行了强调。

2、相较《办法》(试行)而言，删除了“施工单位未经建设单位认可，未有合同约定情形下的分包属于违法分包”的认定，结合上文中关于转包认定的解读意见，律师认为无论是甲指分包或者乙方分包，其都属于民事法律关系，而行政机构亦不愿意将其再纳入行政管理的范畴，只是通过分包商资质等方式，对分包方进行管理。

3、劳务分包名称变动为“专业作业承包人”，住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》中明确取消劳务分包资质，随该文件尚未正式公布，但可以预见的是，劳务分包资质将逐渐取消，因此在本办法中，用“专业作业承包人”取代传统的“劳务分包单位”。

风险提示：

就施工单位而言，虽然自行对建设工程进行分包不再属于违法分包的范畴，但施工单位仍可能因此向建设单位承担违约责任。

第十三条 任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

第十四条 县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。

条文解读：

第十三、十四条中规定了其他部门对发包及承包违法行为的举报机制，在司法实践中，工程项目的不同主体往往根据自身利息需要，会有意识的说明自身具有相应的转包、违法分包等行为。例如发包人可能在与承包人发生的建工纠纷中，主动向法院说明招投标存在的问题进而说明合同无效，免除自身的违约责任。基于本规定的联动机制，有助于在不同阶段的相关主体在发现存在发包与承包违法行为之后，告知主管部门，主管部门应当对其进行调查及查处，有利于遏制建设工程领域发包与承包违法行为的发生。

第十五条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

(一)对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚：

1.依据本办法第六条(一)、(二)项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚;

2.依据本办法第六条(三)项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定进行处罚;

3.依据本办法第六条(四)项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定进行处罚。

4.依据本办法第六条(五)项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。

5.建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

(二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

(三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

(四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

(五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

(六)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对 2 年内发生 2 次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

(七)因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

条文解读：

本办法中，对建筑工程施工发包与承包违法行为的处罚，除明确采用现有的法律法规规定外，第六项中还重点对资质的处罚的作出了规定，资质也可能成为主管部门对建设工程领域乱象进行整治的一个较为重要的手段。

第十六条 对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223 号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。

条文解读

本条文系根据法工办发〔2017〕223 号文件文件的内容作出，法工办发〔2017〕223 号文件中明确建筑工程施工发包与承包违法行为的追溯期为两年，并明确了不同情形下追溯期的起算时间。超过追溯期间的违法行为将不予进行处罚。

第十七条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

条文解读：

将建筑工程施工发包与承包违法行为进行公示，本办法一方面从行政力量对违法行为进行整治，另一方面更通过向社会公示，通过市场选择的力量对该领域违法行为进行整治，进一步提高违法成本，更有利于对建设单位及承包单位发包承包行为进行规范。

第十八条 房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

第十九条 本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位;承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。

第二十条 本办法由住房和城乡建设部负责解释。

第二十一条 本办法自 2019 年 1 月 1 日起施行。2014 年 10 月 1 日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118 号)同时废止。

泰和泰钟俊芳律师团队

2019 年 3 月